sábado, 27 de agosto de 2016

Derecho Procesal Flexible

Ponencia:
"Las posibilidades administrativas o gerenciales del Código General del Proceso, y la situación actual de la reforma al equilibrio de poderes"
Presentación de resultados de investigación contenidos en: DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. (2014). Derecho Procesal Flexible, entre el derecho procesal y la administración. Sugerencias para la elaboración de un código de procedimiento judicial. Santiago de Cali: Editorial Bonaventuriana.
Pre-congreso | Instituto Colombiano de Derecho Procesal | Capítulo Valle | 10 de agosto de 2016.


viernes, 22 de julio de 2016

Precongreso Instituto Colombiano de Derecho Procesal

De parte del Área de Derecho Procesal, les extendemos la siguiente invitación.
Varios de nuestros profesores participarán como ponentes.




sábado, 18 de junio de 2016

Hernando Devis Echandía: la diferencia entre Teoría General del Derecho y Doctrina.

Compartimos una nueva reflexión, en donde el maestro Devis Echandía aborda un problema de filosofía del derecho de una manera muy sencilla de entender, entendimiento que aplicó cabalmente en sus obras: la diferencia entre Teoría General del Derecho y Doctrina.


"A mí me parece, que lo fundamental, es..., trascender las fronteras patrias, y hacer obras que puedan ser aplicadas, desde el punto de su doctrina, en cualquier país. No solamente comentario a las leyes locales, esa ha sido mi preocupación. De esa manera, se distingue lo que es la doctrina procesal de la simple explicación de las leyes locales, y se le hace un mejor servicio a la comunidad."

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA
Maestro

martes, 17 de mayo de 2016

¿Cuál es la práctica profesional más difícil del abogado ?

Les comparto esta reflexión, que da realce a la labor del abogado litigante, aparte de la gracia con la que lo hace:


“La profesión más difícil de todas es la de abogado de la parte demandante, porque estudiar el caso con objetividad a partir de la versión subjetiva del cliente, decidir si se promueve o no el procedimiento, prever los argumentos que pueda esgrimir la parte contraria, valorar con qué prueba se cuenta, hacer acopio de materiales y de argumentos, plantear bien la demanda, saber qué se dice y cómo, qué no se dice y por qué, cómo se articula la pretensión, de qué manera se fundamenta y cómo se concreta la petición en el suplico, requiere de una gran formación, rigor y destreza, y es algo de lo que depende, no ya la precisa delimitación de lo que será el objeto del proceso, sino también, en buena medida, el éxito mismo del pleito que se entabla. Le sigue en dificultad la de abogado de la parte demandada quien, en el corto plazo para contestar a la demanda, debe estudiarla, contrastar su contenido con lo que le ha contado su cliente, plantearse con objetividad la situación, decidir si conviene allanarse u oponerse, resolver cómo contesta, qué excepciones aduce, qué hechos admite o niega y cómo delimita con sus alegaciones lo que conformará el objeto del debate, todo lo cual requiere no menos habilidad, preparación y experiencia que la de su colega y oponente.

En tercer lugar se encuentra la de juez de primera instancia, quien, partiendo de aquellos escritos de demanda y de contestación, debe fijar el verdadero objeto de la controversia, interpretar y valorar la prueba producida, y dirimir la contienda dictando una sentencia ajustada a derecho que dé respuesta exhaustiva y congruente a las cuestiones planteadas por las partes, para lo que hace falta no sólo una adecuada preparación jurídica, sino también gran sensatez y formación humana.

Después, tal vez a cierta distancia de las anteriores, se hallaría la posición del magistrado de la Audiencia Provincial, pues siendo, como es, muy importante su función, cuenta con varios y precisos elementos para desempeñarla con acierto, como son una sentencia de primera instancia que ha resuelto motivadamente el debate planteado en la demanda y en la contestación, un razonado escrito de interposición del recurso de apelación el que se concreta la disconformidad de la parte recurrente con el contenido de aquella sentencia, y otro escrito, también fundado, de impugnación de ese recurso, quedando, en fin, reducida su actuación jurisdiccional a la adopción de una decisión que está delimitada por el conocido brocardo tantum appellatum quantum devolutum.

Y ya por último, para más altas instancias, casi podría servir cualquiera...”

Cita tomada del texto Sobre el alma de la toga, a su vez citado en: http://oscarleon.es/tag/dificultad/ (1/05/2016)

jueves, 14 de enero de 2016

Acerca del cobro de honorarios de abogado

Uno de los puntos críticos con los que se enfrenta un abogado recién egresado es saber cómo cobrar. Por múltiples razones, porque puede ser sujeto de sanciones, porque puede perder clientes, porque necesita empezar inmediatamente, el abogado novel puede cometer en este punto graves errores. De esta manera veamos cuáles son los criterios que nos pueden ayudar.

Lo primero que ha de decirse es que no existen tarifas fijas sino límites, tanto mínimos como máximos.

El límite mínimo tiene que ver con la ética y el cuidado de la dignidad de la profesión. Los colegios de abogados fijan unas tarifas mínimas que se entienden obligatorias debido a que de lo contrario se generaría una especie de competencia desleal entre colegas que conduciría al desprestigio de la profesión. Así, Conalbos suele publicar una lista de honorarios para todos los asuntos jurídicos, que en principio resultaría obligatoria para los abogados como límite mínimo. No obstante, la vulneración de tales límites “… no es sancionable por parte de las autoridades públicas, pues no es constitucionalmente admisible imponer ‘una sanción con base en una obligación no inferible válidamente del conjunto del ordenamiento jurídico’…”[1] (T-1143/2003), sin embargo, dicho límite sí pudiese resultar lesivo de las conductas debidas por un abogado y ser sancionable disciplinariamente, si como afirma el artículo 36 del Estatuto Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), la conducta es constitutiva de falta a la lealtad y honradez con los colegas en el siguiente caso:

“1. Realizar directamente o por interpuesta persona, gestiones encaminadas a desplazar o sustituir a un colega en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado.”

Por su parte, también existe un límite máximo, que raya con lo que se conoce como abuso del derecho. El artículo 35 del Estatuto afirma que es calificable como falta a la honradez del abogado: “(…) 1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos.”. Para establecer qué significa obtener un beneficio desproporcionado, la jurisprudencia ha establecido que el criterio es que se presente un aprovechamiento de la necesidad, ignorancia o inexperiencia del cliente, lo cual se verifica con base en criterios como el trabajo efectivamente desplegado por el abogado, el prestigio del abogado, la complejidad del asunto, el monto o la cuantía de la pretensión, la capacidad económica del cliente y la voluntad contractual de las partes. Tobón, al respecto, afirma que se puede hacer un “test de proporcionalidad” que constaría de dos partes: “primero, un análisis del trabajo encargado y realizado, y segundo, una comparación de la suma exigida u obtenida con las tarifas fijadas por los colegios de abogados del lugar donde se presta el servicio para esa misma diligencia”[2].

Así, el abogado tendría libertad de moverse dentro de los límites señalados, libertad que debe ejercerse, primero, en atención a los criterios descritos, y segundo, dejándose claro el pacto, ojalá de manera documental, con el cliente, especialmente a través del contrato de mandato, que es el que regula la relación cliente abogado según el artículo 2144 del Código Civil:

Artículo 28 del Estatuto Disciplinario del Abogado “Deberes profesionales del abogado”: “(…) 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.”

Establecido ello, ahora se debe decir que las modalidades de pactos son varias, las cuales Conalbos describe así:

“1.-Suma Fija.- Corresponde al valor que recibe como honorarios el abogado y su cuantía se establece por una suma no inferior al mínimo establecido en la presente resolución.

2.-Porcentajes.- Se entiende por porcentaje la suma que recibe el apoderado por el negocio encomendado, de conformidad con el resultado de su gestión.

3.-Cuota Litis.- Es la participación económica deducible de los resultados del proceso. Para fijarla se tendrá en cuenta que no podrá ser inferior al 30% del resultado final de cada proceso.

4.-Honorario Mixto.- Se puede establecer como honorarios una suma fija y un porcentaje o participación económica en los resultados favorables del proceso.

5. Reajuste de honorarios.- Cuando los honorarios se hayan fijado teniendo en cuenta la cuantía establecida en la demanda se reajustarán de acuerdo con el resultado final del proceso.

6.- Tarifa Plena.- Cuando se presente demanda de reconvención si inicialmente no se han fijado los honorarios respectivos para ésta, se aumentaran los fijados inicialmente en un 50%, tanto para el apoderado del demandante como para el apoderado del demandado.”

Tobón por su parte describe los siguientes pactos:

“Suma fija: el abogado cobra una suma fija por toda la asesoría legal, suma que depende, entre otros, del tipo de negocio, del tiempo que tome, de la cuantía de los bienes involucrados, de lo que se pague comúnmente por esa diligencia y de la disponibilidad de las pruebas que tenga el cliente.

En Colombia, la Corporación Colegio Nacional de Abogados –Conalbos–sugiere que cuando los honorarios se pacten por una suma fija, el cliente debe pagar el 50% al otorgar el poder respectivo, el 20% una vez se cierre el debate probatorio y el 30% restante al terminar el proceso, a menos que las partes hayan acordado por escrito otro sistema.

Porcentaje: en este evento el apoderado cobra por su asesoría y representación un porcentaje del valor de los bienes involucrados en la diligencia. Este tipo de acuerdos es común en procesos ejecutivos, en sucesiones y en general en procesos en los que están involucrados activos tangibles e intangibles de fácil valoración. Como no siempre es fácil saber con anticipación el monto exacto de la pretensión, a veces, cuando llega el momento del pago, los clientes consideran que se les ha hecho un cobro excesivo. Es el caso del cliente que demandó a su abogado por una falta a la honradez profesional al cobrarle el 54% de lo efectivamente recaudado en un proceso ejecutivo. El Consejo Superior de la Judicatura sancionó al abogado, pues encontró que se daban los dos presupuestos: el cobro de honorarios desproporcionados, pues para la fecha de los hechos el Colegio de Abogados de Bogotá había fijado para los procesos ejecutivos el tope en el 50% de lo efectivamente recaudado, y un aprovechamiento de la ignorancia del cliente.

Cuota litis: el profesional cobra como honorarios un porcentaje del objeto del pleito, pero solo si este se gana. Además, el abogado asume todos los gastos de la gestión. La Corte Suprema de Justicia ha explicado esta figura así: “La modalidad de la contratación de la gestión profesional a cuota litis admitida por ambas partes, indica de entrada para la Corte que los contratantes colocan de por medio la eventualidad de un resultado económico concreto y estimable que, de darse, será el parámetro único para establecer el valor de los honorarios que se generan a favor de quien ha puesto al servicio del mandante su gestión, su diligencia y sus conocimientos. Por eso, cuando el accionado dijo que el juez estuvo equivocado al estimar el valor de los honorarios valorándolos sobre la cuantía de las pretensiones de la demanda, por tal aspecto no incurrió en vía de hecho alguna, puesto que la decisión cuestionada no se muestra como caprichosa o irracional (…)”.

Este sistema, que a primera vista resulta muy atractivo para los clientes de bajos recursos o poca liquidez, pues les facilita la consecución de un abogado, ocasionalmente ha conducido a excesos, por lo que otros países legalmente han limitado su uso. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los pactos cuota litis o contingent fees se deben acordar desde el principio del proceso, deben constar por escrito y deben estar en un rango entre el 25% y el 50% del total que se recupere.

(…) Honorario mixto: se habla de honorario mixto cuando los honorarios se cobran una parte como suma fija y otra como un porcentaje o participación económica en los resultados favorables del proceso.

Cobro por horas: se cobra al cliente de manera proporcional al tiempo que gasta el abogado atendiendo el caso. Normalmente, la tarifa por horas de cada abogado varía dependiendo de su experiencia, buen nombre, especialidad y costumbre en el ramo. El cobro por horas es una modalidad de cobro de honorarios muy común en Norteamérica, en Europa y en algunas firmas grandes de abogados en Colombia que representan clientes del extranjero.

Si bien el cliente sabe por anticipado cuánto cuesta cada hora del abogado que escoge, lo que se ha criticado de este sistema es que castiga la eficiencia, pues mientras mayor sea la rapidez del abogado para desempeñar su trabajo, menos recompensa recibe. Además, muchos clientes consideran que no todo el trabajo “jurídico” es creativo o requiere profundo conocimiento legal. A veces la labor del abogado es repetitiva. En consecuencia, para ellos no resulta “justo” pagar lo mismo por la hora de un abogado cuando llena un formulario o una solicitud, que cuando proyecta, por ejemplo, una demanda.

Prima de éxito: Se denomina prima de éxito aquellos honorarios adicionales que el cliente paga al abogado cuando obtiene un resultado favorable. Mientras en la cuota litis el abogado sólo recibe honorarios si el proceso se gana, en la prima de éxito el abogado siempre recibe honorarios, incluso en el evento en que en el proceso se obtenga un resultado adverso. En Colombia ni la legislación ni la jurisprudencia se han referido a la prima de éxito. En España, el Código Deontológico de la Abogacía prohíbe los pactos de cuota litis, pero permite pactar la prima de éxito, siempre y cuando la suma que se cancele al abogado cuando el resultado del proceso es adverso sea suficiente para cubrir, como mínimo, el costo de la prestación del servicio jurídico concertado.

El modelo Summit: se trata de una modalidad de cobro de honorarios que en los Estados Unidos ha causado revuelo. La impuso una firma de abogados comercialistas y se explica mediante la figura de la “línea de ajuste de valor”, que consiste en que los clientes pueden ajustar las cuentas de cobro hacia arriba o hacia abajo, dependiendo de su grado de satisfacción con los servicios. La firma, además, aplica otras estrategias administrativas originales: todos los abogados son socios, no se cobra a los clientes gastos como correo, llamadas de larga distancia ni faxes y la oficina no invierte prácticamente nada en mobiliario que no sea estrictamente necesario. Summit Law Group ha sido calificada por algunos medios de comunicación como la firma que “revolucionó la práctica del derecho” en los Estados Unidos y tiene entre sus clientes a Motorola Inc., Budget Rent a Car, Network Solutions, Inc. y Starbucks Coffee Company.”[3]



[1] TOBÓN, Natalia. Honorarios de abogados: criterios para su fijación. En: Vniversitas. Bogotá. N° 117: 385-400, julio-diciembre de 2008. p. 395.
[2] Ibíd. p. 393
[3] Ibíd. p. 388-391

jueves, 7 de enero de 2016

miércoles, 6 de enero de 2016

La imputación objetiva en la responsabilidad civil

En mi caso, considero que una de las cosas que más daño ha hecho en el Derecho es la segmentación en materias y su nulo diálogo. En mi caso he recurrido mucho al Derecho Penal para responder problemas de Derecho Civil.